a) Điều kiện về kinh tế khi thành lập doanh nghiệp

Muốn thành lập doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân phải chuẩn bị điều kiện vật chất cần thiết để doanh nghiệp ra đời, như nhà xưởng, kho bãi, văn phòng, máy móc thiết bị… Công việc này do các nhà đầu tư tiến hành trên cơ sở góp vốn đầu tư ở dạng tiền mặt, hiện vật hay tài sản khác. Tùy thuộc lĩnh vực kinh doanh và khả năng tài chính của nhà đầu tư, vốn đầu tư thành lập ở mỗi doanh nghiệp có quy mô rất khác nhau. Cân nhắc một lượng vốn cần và đủ để tồn tại, cạnh tranh và phát triển là công việc của nhà đầu tư. Sai số ở khâu tính toán này có thể dẫn đến việc doanh nghiệp bị đào thải do không đủ sức cạnh tranh.

Từ triết lí đó, luật pháp đa số các nước đều không can thiệp vào quy mô vốn đầu tư thành lập doanh nghiệp và để các nhà đầu tư tự quyết định trong sự điều tiết của thị trường. Chỉ trong một số ngành, nghề nhất định, xét thấy cần kiểm soát điều kiện vật chất tối thiểu cho hoạt động kinh doanh diễn ra an toàn, nhà nước có quy định về mức vốn điều lệ tối thiểu cần đáp ứng để thành lập doanh nghiệp.

Mức vốn này được gọi là mức vốn pháp định, theo đó, vốn điều lệ của doanh nghiệp phải bảo đảm từ mức vốn pháp định trở lên. Một số ngành, nghề cần đáp ứng quy định về mức vốn pháp định như chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, dịch vụ mua bán nợ…

b) Điều kiện về pháp lý khi thành lập doanh nghiệp

Điều kiện thành lập doanh nghiệp gồm những điều kiện pháp luật quy định mà chủ đầu tư cần đáp ứng để được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Tùy thuộc vào yêu cầu và mục đích của hoạt động quản lý nhà nước ở mỗi thời điểm, các điều kiện thành lập doanh nghiệp được kiểm soát theo chế độ tiền kiểm hoặc hậu kiểm.

“Tiền kiểm” là kiểm tra các điều kiện cần thiết trước khi cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Chế độ “tiền kiểm” có nội dung là kiểm tra các điều kiện thành lập doanh nghiệp trước khi cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp. Cơ quan đăng kí kinh doanh thu nhận, thẩm định các giấy tờ liên quan và chỉ kiểm tra các điều kiện thuộc diện “tiền kiểm” để quyết định cấp hoặc từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Quy định về điều kiện cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong pháp luật hiện hành là các điều kiện thuộc diện “tiền kiểm” – kiểm tra trước khi cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

“Hậu kiểm” là kiểm tra các điều kiện doanh nghiệp cần tuân thủ sau khi doanh nghiệp đã đăng kí thành lập và đi vào hoạt động. Các điều kiện thuộc diện hậu kiểm không bị kiểm tra khi làm thủ tục thành lập doanh nghiệp mà sẽ bị kiểm tra, giám sát trong quá trình hoạt động của doanh nghiệp, xửlý vi phạm khi bị phát hiện.

Chế độ “hậu kiểm” hình thành do yêu cầu thực hiện chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong thành lập và đăng kí doanh nghiệp. Pháp luật Việt Nam xác định rõ nguyên tắc tự giác, trung thực trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Theo nguyên tắc này, người thành lập doanh nghiệp tự kê khai hồ sơ đăng kí doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác của các thông tin kê khai trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp.

Khi cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp, cơ quan đăng kí kinh doanh không có nghĩa vụ kiểm soát, thẩm định các điều kiện thuộc diện hậu kiểm. Tuy nhiên, cùng với những cơ quan có thẩm quyền khác, cơ quan đăng kí kinh doanh có quyền kiểm tra, giám sát, xử lý vi phạm về điều kiện thành lập khi doanh nghiệp đã đi vào hoạt động.

Chế độ “hậu kiểm” có ý nghĩa quan trọng trong việc đơn giản hoá thủ tục hành chính trong thành lập doanh nghiệp, tạo con đường gia nhập thị trường thông thoáng, đáp ứng nhu cầu cạnh tranh thu hút vốn đầu tư tại Việt Nam. – Ví dụ: Để kiểm tra nhà đầu tư có thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp hay không, cần có các giấy tờ chứng minh độ tuổi, tình trạng sức khỏe, lý lịch tư pháp… của người thành lập doanh nghiệp. Nếu áp dụng cơ chế “tiền kiểm”, nhà đầu tư cần chuẩn bị tất cả các giấy tờ trên trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp.

Nếu áp dụng cơ chế “hậu kiểm”, nhà đầu tư sẽ tự cam kết và chịu trách nhiệm về quyền thành lập doanh nghiệp của mình. Hành vi vi phạm pháp luật về đăng kí doanh nghiệp sẽ bị xử lí, mức độ nghiêm khắc nhất là thu hồi giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp và đình chỉ hoạt động của doanh nghiệp.

Lịch sử phát triển của pháp luật về đăng ký doanh nghiệp ở Việt Nam cho thấy rõ nét quá trình chuyển đổi từ cơ chế “tiền kiểm” sang cơ chế “hậu kiểm”, nhằm thực hiện hiệu quả mục tiêu cải cách thủ tục hành chính, rút ngắn thời gian gia nhập thị trường của doanh nghiệp. Một số điểm nổi bật của quá trình này là việc bãi bỏ cơ chế xin phép – cấp phép, bãi bỏ quy định về vốn pháp định với đa số ngành, nghề, bãi bỏ quy định về giấy tờ chứng minh người thành lập doanh nghiệp không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp, bãi bỏ quy định về chứng chỉ hành nghề trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp v… Theo quy định hiện hành, điều kiện pháp lí mà tổ chức, cá nhân cần đáp ứng để thành lập doanh nghiệp bao gồm:

Thứ nhất, các điều kiện thuộc diện “tiền kiểm”:

(i) Điều kiện về ngành nghề kinh doanh: 

Ngành nghề kinh doanh là yếu tố được rà soát khi thực hiện thủ tục thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp chỉ được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp khi ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục bị cấm kinh doanh. Danh mục ngành, nghề bị cấm kinh doanh có thể khác nhau ở các quốc gia và có thể thay đổi phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của mỗi quốc gia trong mỗi giai đoạn phát triển. Hiện tại, pháp luật Việt Nam cấm kinh doanh đối với các hàng hoá, dịch vụ sau đây:

– Các chất ma túy;

– Các loại hoá chất, khoáng vật;

– Mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định;

– Kinh doanh mại dâm;

– Mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người;

– Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người;

– Kinh doanh pháo nổ.

>>>> Tham khảo: Danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện

(ii) Điều kiện về tên doanh nghiệp: 

Tên doanh nghiệp đặt đúng quy định và không trùng hay gây nhầm lẫn là điều kiện cần thiết và bắt buộc. Các quy định buộc thực hiện khi đặt tên doanh nghiệp nhằm mục tiêu dễ nhận biết sơ bộ về loại hình và đặc tính của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải hiển thị rõ loại hình doanh nghiệp (ví dụ: CTCP, công ty TNHH…). Bộ phận tên riêng của doanh nghiệp không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp đã đăng kí, hoặc lạm dụng tên tuổi của cơ quan, tổ chức khác. Quy định này nhằm mục đích bảo đảm cạnh tranh lành mạnh giữa các doanh nghiệp sau khi thành lập.

(iii) Điều kiện về hồ sơ và lệ phí: 

Để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp cần chuẩn bị hồ sơ đăng ký doanh nghiệp hợp lệ và nộp đủ lệ phí đăng kí doanh nghiệp.

Hồ sơ hợp lệ là bộ hồ sơ có đủ các giấy tờ theo quy định và các giấy tờ được khai đúng và đầy đủ. Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp được thành lập, nhà đầu tư cần chuẩn bị bộ hồ sơ với các loại giấy tờ khác nhau. Ví dụ: Một hồ sơ thành lập CTCP cần có đủ các loại giấy tờ sau đây (mỗi loại giấy tờ đều có mục đích cụ thể):

– Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp (thể hiện yêu cầu nguyện vọng của nhà đầu tư tại cơ quan quản lý nhà nước về đăng kí kinh doanh);

– Điều lệ công ty (ghi nhận các quy tắc quản lí, hoạt động của doanh nghiệp);

– Danh sách cổ đông sáng lập và danh sách cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài (để kiểm soát số lượng sáng lập viên tối thiểu và số cổ đông nước ngoài và tỉ lệ góp vốn cổ phần của họ);

– Bản sao các giấy tờ: Giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp của người thành lập doanh nghiệp, của cổ đông sáng lập, cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài hay đại diện của họ (thẻ căn cước, giấy chứng minh thư nhân dân, hộ chiếu…); giấy tờ chứng thực tổ chức hợp pháp đăng kí thành lập doanh nghiệp (quyết định thành lập doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp).

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, hồ sơ cần có thêm giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư.

Ngoài ra, nộp đủ lệ phí cũng là điều kiện bắt buộc để được cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp.

Thứ hai, điều kiện cần tuân thủ theo chế độ “hậu kiểm”: 

(i) Điều kiện về quyền thành lập doanh nghiệp của chủ thể đầu tư vốn: 

Điều kiện về chủ thể đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp là điều kiện thuộc diện “hậu kiểm”. Chủ thể đầu tư vốn phải là tổ chức, cá nhân có quyền thành lập doanh nghiệp, không thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp. Nhà đầu tư tự rà soát đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp và đặc điểm nhân thân để xác định quyền thành lập doanh nghiệp cho mình.

Nếu thuộc đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân không được thực hiện thủ tục thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp được thành lập bởi tổ chức, cá nhân bị cấm thành lập doanh nghiệp sẽ bị đình chỉ hoạt động, thu hồi giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi bị phát hiện trong quá trình hậu kiểm. Trong một số trường hợp, xét thấy cần kiểm tra trước về nhân thân người thành lập doanh nghiệp, cơ quan đăng kí kinh doanh có quyền yêu cầu người đăng kí thành lập doanh nghiệp nộp Phiếu lí lịch tư pháp trong hồ sơ thành lập doanh nghiệp.

‘Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định các đối tượng sau đây không có quyền thành lập doanh nghiệp:

(ii) Điều kiện về vốn pháp định 

Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu do pháp luật quy định đối với một số ngành, nghề kinh doanh, được quy định trong pháp luật chuyên ngành như pháp luật về kinh doanh bảo hiểm, pháp luật chứng khoán, pháp luật về các tổ chức tín dụng… Đối với những ngành, nghề cần có đủ vốn pháp định, nhà đầu tư phải bảo đảm mức vốn này từ khi thành lập và phải duy trì trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp.

Vốn pháp định được quy định theo ngành, nghề kinh doanh và hiện tại, vốn pháp định được quy định đối với một số ngành, nghề như kinh doanh vàng, các dịch vụ ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán, dịch vụ mua bán nợ… Tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp không phải nộp giấy tờ chứng minh điều kiện về vốn pháp định.